Contratación internacional (I)

01INTRODUCCIÓN

El desarrollo económico de España ha multiplicado las inversiones y transacciones en el exterior y ha favorecido la internacionalización de la empresa española. La complejidad de las operaciones y la participación de empresas sometidas a distintos ordenamientos obligan a gestionar los riesgos, y el contrato internacional es el instrumento que da seguridad jurídica: fija derechos y obligaciones, condiciones de ejecución y mecanismos de resolución de controversias.

02CONTRATACIÓN INTERNACIONAL

Contrato internacional. Acuerdo de voluntades por el que las partes crean, modifican o extinguen una relación jurídica patrimonial con elementos de conexión con más de un Estado. La internacionalidad puede derivar del domicilio de las partes en países distintos, del lugar de ejecución de las obligaciones o de la localización de los bienes.

Elementos esenciales: consentimiento, relación jurídica patrimonial y elemento internacional que conecte con varios ordenamientos.

Riesgos inherentes a la operación:

• Jurídicos: falta de capacidad, ley aplicable indeterminada, incumplimiento, ausencia de mecanismos de resolución de controversias
• Tecnológicos: transferencia de tecnología, protección inadecuada de patentes, marcas y know-how
• Técnicos: defectos de diseño, fabricación o instalación, incumplimiento de especificaciones
• Comerciales: insolvencia del cliente, impago, dificultades de comercialización en destino
• Económico-financieros: falta de garantías, morosidad, tipos de cambio y de interés, financiación
• Políticos y administrativos: cambios normativos, restricciones a importaciones o pagos, inestabilidad, control de cambios, burocracia

El contrato previene estos riesgos al definir derechos y obligaciones, ley aplicable, resolución de controversias y distribución de riesgos, conforme a tres principios: buena fe, diligencia de un buen comerciante y autonomía de la voluntad, dentro de los límites de las normas imperativas.

Convención de Viena (CISG). Adoptada el 11 de abril de 1980, vincula a España desde el 1 de agosto de 1991. Establece un régimen uniforme para la formación del contrato y los derechos y obligaciones de vendedor y comprador. Se aplica cuando las partes tienen sus establecimientos en Estados contratantes distintos, pero pueden excluirla (art. 6). No regula la validez del contrato ni la transmisión de la propiedad.

Cuando las partes no han elegido la ley aplicable, en la UE rige el Reglamento (CE) 593/2008 (Roma I). Su art. 4 aplica la ley de la residencia habitual del vendedor en la compraventa, del prestador en los servicios, del distribuidor en la distribución y del franquiciado en la franquicia. La competencia judicial se rige por el Reglamento (UE) 1215/2012 (Bruselas I bis).

Como alternativa a la vía judicial cabe el arbitraje internacional, con laudos reconocidos por el Convenio de Nueva York de 1958 y, en España, la Ley 60/2003, de Arbitraje. Los Principios UNIDROIT sirven, sin carácter vinculante, para completar o interpretar el contrato.

03LOS CONTRATOS DE INTERMEDIACIÓN COMERCIAL

Junto a la compraventa internacional, que regula la relación directa entre exportador e importador, existen relaciones a largo plazo con intermediarios. Mediante la intermediación comercial una persona se compromete a desarrollar una actividad comercial en el país de destino en representación de los intereses de otra. Resulta útil al exportador que entra en un mercado nuevo, porque el intermediario conoce el mercado, el idioma y la legislación.

3.1Contrato de mediación o corretaje

Mediación o corretaje. El cliente o principal encarga al mediador o corredor que realice las gestiones para ponerlo en relación con un tercero y facilitar una operación comercial, a cambio de una remuneración. El mediador no interviene en la operación que celebran las partes, solo las aproxima.

Es un contrato atípico, sin regulación específica en el Código de Comercio, y su contenido depende de lo pactado. El mediador debe actuar con diligencia, informar, guardar confidencialidad y seguir instrucciones. El cliente abona la comisión, normalmente al alcanzarse el resultado. Frente a la agencia, se vincula a una operación concreta y no exige relación estable.

3.2Contrato de representación

Representación comercial. El representante promueve o capta clientes por cuenta del representado a cambio de una remuneración. Facilita la contratación, y la conclusión de las operaciones corresponde al representado, salvo que el contrato le dé más facultades.

Se distinguen tres figuras próximas:

• Representante de comercio dependiente, que no asume el riesgo de las operaciones: relación laboral especial del Real Decreto 1438/1985
• Agente, intermediario independiente según la Ley 12/1992, que presume dependencia, y posible relación laboral, si el intermediario no organiza su actividad ni su tiempo con criterio propio
• Representante profesional independiente que no encaja en ninguna de las dos, con régimen según lo pactado

El contrato debe fijar facultades, remuneración, territorio, duración y causas de terminación.

3.3Contrato de agencia

Agencia. Un empresario, el agente, se obliga frente al principal, de manera continuada o estable y a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos en nombre y por cuenta ajena, como intermediario independiente.

Características:

• Relación estable o continuada
• Independencia y autonomía del agente
• Promoción de operaciones por cuenta del empresario
• Remuneración habitual por comisión
• El agente no asume el riesgo de las operaciones, salvo pacto de garantía o del credere

Se regula por la Ley 12/1992, que incorpora la Directiva 86/653/CEE. El agente debe actuar de buena fe y con diligencia, informar, seguir instrucciones razonables y guardar confidencialidad. El empresario debe dar la información necesaria, pagar la remuneración y comunicar la aceptación o rechazo de las operaciones.

Al extinguirse el contrato el agente puede tener derecho a una indemnización por clientela (art. 28), con tope del importe medio anual de las remuneraciones de los últimos cinco años o de toda la duración si fuera menor. Procede además una indemnización por daños (art. 29) si el empresario extingue unilateralmente un contrato indefinido sin dar tiempo a amortizar las inversiones. En los indefinidos el preaviso es de un mes por año de vigencia, con máximo de seis meses.

La sentencia Ingmar del TJUE (asunto C-381/98) declaró imperativo el régimen de indemnización de la Directiva cuando el agente actúa en la Unión, aunque las partes hayan elegido la ley de un tercer país.

3.4Contrato de comisión

Comisión mercantil. El comisionista se obliga a realizar una operación mercantil por cuenta del comitente, en nombre propio o en nombre del comitente. Está regulada en los arts. 244 y siguientes del Código de Comercio.

Si actúa en nombre propio, el comisionista se obliga directamente con el tercero. Si lo hace en nombre del comitente, los efectos recaen sobre este. El comisionista sigue instrucciones, informa y rinde cuentas, y el comitente abona la comisión y los gastos. Con el pacto de garantía o del credere, el comisionista asume el riesgo de cobro a cambio de una comisión adicional.

Frente a la agencia, la comisión se refiere a operaciones concretas y no a una relación estable.

3.5Contrato de distribución

Distribución. Un distribuidor independiente adquiere productos de un fabricante o proveedor para revenderlos en nombre y por cuenta propia, normalmente en un territorio determinado y, en su caso, con exclusividad. Es un contrato atípico, cuyo contenido depende de lo pactado, sin perjuicio de las normas generales y de competencia.

A diferencia del agente o comisionista, el distribuidor compra los productos, asume el riesgo de reventa y se remunera con el margen entre precio de compra y de reventa.

• Obligaciones del distribuidor: adquirir y revender según lo pactado, actuar en su territorio, respetar las condiciones de comercialización, mantener existencias o compras acordadas e informar de las ventas
• Obligaciones del proveedor: suministrar en las condiciones pactadas y dar información, asistencia técnica y materiales

Aunque no está regulado, el Tribunal Supremo ha admitido en ciertos casos aplicar por analogía al distribuidor la indemnización por clientela de la Ley de Agencia.

La exclusividad debe respetar la defensa de la competencia. El Reglamento (UE) 2022/720, aplicable hasta el 31 de mayo de 2034, exime por categorías ciertos acuerdos verticales si la cuota de mercado de proveedor y distribuidor no supera el 30 % y no hay restricciones graves, como la fijación de precios mínimos o fijos de reventa. Lo completan las Directrices de la Comisión de 2022.

04OTROS TIPOS DE CONTRATOS

4.1Contrato de exportación de plantas llave en mano

Llave en mano. El contratista se obliga a diseñar, construir, instalar y poner en funcionamiento una planta industrial completa, entregada lista para funcionar, a cambio del precio pactado. Es un contrato complejo o mixto, que integra obra, suministro, servicios, asistencia técnica, ingeniería y, en su caso, transferencia de tecnología. No tiene regulación específica y unitaria.

El contratista asume una responsabilidad global: estudios y proyectos, suministro y montaje de equipos, construcción y puesta en marcha. Puede subcontratar sin perder la coordinación y dirección general, y puede ceder o licenciar patentes y know-how. El propietario colabora, paga el precio y recibe la instalación cuando se cumplen las condiciones de entrega y funcionamiento.

Variantes según el alcance de las obligaciones del contratista:

• Llave en mano en sentido estricto: termina con la entrega de la planta en funcionamiento
• Producto en mano: garantiza además los niveles de producción pactados, con formación del personal
• Mercado en mano: colabora también en la comercialización de la producción

Se usan modelos normalizados como el Libro Plata de la FIDIC, concebido para proyectos EPC o llave en mano.

4.2Contrato de arrendamiento financiero (leasing)

Leasing. Una entidad arrendadora adquiere un bien elegido por el cliente y le cede su uso durante un periodo a cambio de cuotas periódicas, normalmente con opción de compra al final. Intervienen el proveedor, la entidad de leasing y el cliente o arrendatario.

En España los establecimientos financieros de crédito pueden realizar esta actividad según la Ley 5/2015 de fomento de la financiación empresarial, desarrollada por el Real Decreto 309/2020.

El leasing financiero busca financiar la adquisición y suele incluir opción de compra. El operativo se centra en ceder el uso y normalmente no pretende la adquisición. El financiero tiene régimen fiscal específico en la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades, que exige duración mínima de dos años en bienes muebles y de diez años en inmuebles o establecimientos industriales.

05LOS INCOTERMS (INTERNATIONAL COMMERCIAL TERMS)

INCOTERMS. Reglas elaboradas y publicadas por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) para interpretar de forma uniforme términos de los contratos de compraventa de mercancías. Reparten entre vendedor y comprador obligaciones, costes y riesgos de la entrega, sobre todo en transporte, seguro y formalidades aduaneras.

No son una norma jurídica de aplicación obligatoria. Deben incorporarse al contrato indicando la regla, el lugar de entrega y la versión, por ejemplo «CIP Madrid, Incoterms 2020».

5.1Antecedentes

La CCI publicó la primera edición en 1936 y las ha revisado periódicamente. Los INCOTERMS 2020 entraron en vigor el 1 de enero de 2020 y mantienen 11 reglas. Una nueva versión no deroga las anteriores, por lo que conviene indicar siempre la edición aplicable. Dada la revisión aproximadamente decenal, se espera una nueva edición hacia 2030.

5.2Finalidad y principios básicos

Los INCOTERMS 2020 son un estándar de 11 términos, mantenido por la Comisión de Derecho y Práctica Mercantil de la CCI y protegido por derechos de autor. Cumplen cuatro principios:

• Terminología simple y precisa
• Recogen las prácticas y usos más habituales
• Definen con rigor técnico las obligaciones de exportadores e importadores
• Fijan un reparto mínimo de obligaciones, que las partes pueden modificar o completar por pacto expreso

Delimitan los documentos que aporta el exportador, la transferencia de riesgos en el transporte, el reparto de gastos y el lugar de entrega. No regulan la transmisión de la propiedad, el precio, los medios de pago, el incumplimiento ni la resolución de controversias, que se rigen por otras cláusulas y por la ley aplicable.

5.3Características estructurales

Obligaciones generales del vendedor: entregar la mercancía según la regla, hacer el despacho de exportación cuando corresponda, aportar la documentación exigida y contratar transporte y seguro en las reglas que se lo atribuyen (grupos C y D). El comprador recibe la mercancía, paga el precio y asume los costes y riesgos que le correspondan, incluido el despacho de importación cuando así lo determine la regla.

EXW es la excepción aduanera: el vendedor no hace el despacho de exportación. Si el comprador no está establecido en la Unión, la normativa aduanera de la UE exige con carácter general que el exportador lo esté, y el vendedor puede acabar figurando como exportador. Por ello la CCI sugiere valorar FCA.

Clasificación oficial por modo de transporte:

• Cualquier modo: EXW, FCA, CPT, CIP, DAP, DPU y DDP
• Solo marítimo y vías navegables interiores: FAS, FOB, CFR y CIF

Por su letra inicial se agrupan en E (EXW), F (FCA, FAS, FOB), C (CPT, CIP, CFR, CIF) y D (DAP, DPU, DDP), con obligaciones crecientes del vendedor.

5.4Principales cambios en la versión 2020

Respecto de 2010:

• En FCA, el comprador puede instruir al transportista para que emita al vendedor un conocimiento de embarque «a bordo»
• Todos los costes de cada regla se concentran en un apartado (A9/B9)
• Seguro diferenciado: mínimo Cláusulas ICC (C) en CIF e ICC (A) en CIP
• Transporte con medios propios en FCA, DAP, DPU y DDP
• DAT se sustituye por DPU, que permite entregar descargada en cualquier lugar
• Los requisitos de seguridad del transporte entran en el reparto de obligaciones y costes
• Notas explicativas más amplias

La versión 2020 prevé también su uso en comercio nacional, por ejemplo dentro de la UE, donde la supresión de aduanas internas asimila operaciones a un mercado nacional.

5.5Tipos de INCOTERMS

En España el transporte con terceros países es en buena parte marítimo, lo que explica el uso tradicional de FOB y CIF junto a EXW. La contenerización favorece sus equivalentes polivalentes, FCA y CIP.

• Grupo E. EXW (En Fábrica). El vendedor pone la mercancía a disposición del comprador en sus instalaciones, sin carga ni despacho de exportación. El comprador soporta costes y riesgos desde ese punto
• Grupo F. FCA (Franco Porteador). Entrega al transportista designado por el comprador, con despacho de exportación. La CCI la recomienda para sustituir a FOB con contenedores
• Grupo F. FAS (Franco al Costado del Buque). Entrega al costado del buque en el puerto convenido. Solo marítimo, típica de granel
• Grupo F. FOB (Franco a Bordo). Entrega a bordo del buque designado por el comprador. Solo marítimo, propia de graneles y desaconsejada por la CCI para contenedores
• Grupo C. CFR (Coste y Flete). El vendedor contrata y paga el transporte hasta el puerto de destino, pero el riesgo pasa al comprador al quedar la mercancía a bordo en el puerto de embarque. Solo marítimo
• Grupo C. CIF (Coste, Seguro y Flete). CFR más seguro mínimo ICC (C) por al menos el 110 % del precio. Solo marítimo, con el mismo uso que FOB
• Grupo C. CPT (Transporte Pagado Hasta). Cualquier modo. El vendedor paga el transporte hasta el destino, pero el riesgo pasa al entregar al primer transportista
• Grupo C. CIP (Transporte y Seguro Pagados Hasta). CPT más seguro ICC (A) por al menos el 110 % del precio. La CCI la recomienda para sustituir a CIF en contenedores
• Grupo D. DPU (Entregada en Lugar Descargada). Entrega descargada en destino, con despacho de importación a cargo del comprador. Es la única que exige al vendedor descargar, y vale para cualquier modo
• Grupo D. DAP (Entregada en Lugar). El vendedor asume costes y riesgos hasta poner la mercancía lista para descargar en el lugar convenido, sin despacho de importación
• Grupo D. DDP (Entregada Derechos Pagados). Máximo nivel de obligaciones del vendedor, que asume también el despacho de importación y los derechos

No existe un INCOTERM universalmente adecuado. Se elige según la operación, el modo de transporte, el lugar de entrega, el reparto de costes y riesgos y las obligaciones aduaneras de cada parte.

06CONCLUSIÓN

La contratación internacional delimita derechos y obligaciones y gestiona los riesgos de operar bajo distintos ordenamientos. Los contratos de intermediación (mediación, representación, agencia, comisión y distribución) se distinguen por la independencia del intermediario, por actuar en nombre propio o ajeno y por la asunción del riesgo comercial. En todos resultan determinantes la ley aplicable y el foro o arbitraje. El llave en mano y el leasing atienden necesidades específicas de internacionalización y financiación, y los INCOTERMS 2020 dan un marco uniforme para repartir obligaciones, costes y riesgos de la entrega.